Antitruste: aplicativos “grátis” do Vale do Silício têm carta branca dos reguladores?

Autor: John Newman, Professor de Direito na Universidade de Memphis.

Publicado originalmente no The Conversation em 30 de agosto de 2016. Leia o artigo original. %22The Conversation%22 logo The Conversation


A julgar pelos ventos políticos, o Vale do Silício parece em rota de confronto com reguladores antitruste.

Pela primeira vez desde 1988, a plataforma do Partido Democrata inclui aplicação de anti-truste mais forte, enquanto os liberais liderando apontaram Google, Apple e Facebook como tendo poder de mercado por demais.

Os Republicanos consideraram (mas por fim rejeitaram) inserir linguagem antitruste mais forte em sua plataforma de partido, e o porta-estandarte Donald Trump tem um relacionamento famosamente congelante com o Vale do Silício, como favorecer taxações mais pesadas e forçar a Apple a mudar sua produção para os EUA.

Aqueles esperando um confronto, porém, poderão se desapontar. Isto é porquê os reguladores e juízes dos EUA tendem a crer que produtos que não custam nem um centavo estão além de sua alçada. E é assim que age a maioria do marketing dos produtos do Vale do Silício hoje em dia. O slogan do Facebook assegura: “É grátis e sempre será”. O Google declara: “Uma única conta grátis dá-lhe acesso a todos os serviços do Google”. E a Apple tem uma seção inteira, na sua App Store, dedicada a “apps grátis”.

Baseado em minhas experiências como ex-advogado antitruste do Departamento de Justiça, eu argumentei que as leis de antitruste dos EUA são, de fato, abrangentes o bastante para incluir estes produtos – que muito dificilmente são “grátis”. Infortunamente, porém, como minhas análises da história da aplicação das leis nesses mercados mostram, a tendência nos EUA têm estado longe de supervisão antitruste.

Tudo é “grátis”

Nós vivemos em um mundo cada vez mais “grátis”.

Nosso mundo é um onde vastas bibliotecas de informação e conteúdo estão disponíveis a um clique de botão, ou um toque na tela – e tudo isso é (aparentemente) grátis. Pesquisa Google, Twitter, Instagram, Pokémon Go: tudo grátis.

Se estes produtos estão disponíveis gratuitamente, que espaço resta para antitruste, um corpo legal é com frequência entendido como focado em proteger os consumidores de preços monopolísticos artificialmente altos?

Proeminente juiz (e lenda do antitruste) Robert Bork, por exemplo, afirmou que mecanismos de busca não podem ser responsabilizados sob leis antitruste pois eles são “grátis para os consumidores”.

Ao que parece, aplicadores de antitruste, na maioria dos casos, concordam com o Bork. Desde os primórdios da internet, produtos digitais “grátis” têm largamente escapado de escrutínio.

Dando carta-branca ao “grátis”

O primeiro caso antitruste focando em produtos digitais gratuitos foi também o mais famoso. No começo do julgamento da Microsoft na década de 1990, o Departamento de Justiça (DoJ) inicialmente seguiu uma teoria de preço predatório: a Microsoft, alegava-se, “definiu preço zero para seu navegador [(Internet Explorer)] com o propósito de cortar o rendimento do Netscape e proteger o monopólio de sistema operacional [da Microsoft]”.

Em outras palavras, o DoJ primeiramente argumentou que oferecer um produto de graça não livra a companhia de responsabilização antitruste. Mas o governo, subsequentemente, largou essa teoria em uma apelação. Não é o claro de ter ocorrido assim, apesar de que uma definição da Suprema Corte em 1993 tornou qualquer processo por preço predatório virtualmente impossível de ser vencer. Talvez, a dificuldade ampliada de convencer um juiz de apelação de que “grátis” é ilegal simplesmente causou o governo a focar-se em aspectos mais centrais da apelação.

Em qualquer caso, desde então, as cortes continuaram a ser céticas deste tipo de argumento.

Um dos primeiros processos antitruste contra o Google foi iniciado por uma companhia privada que alegou que o Google estava explorando seu serviço de busca online gratuito de maneira não-competitiva. A reclamação foi abandonada em 2007 por uma corte argumentando que leis antitruste não “preocupam-se com competição na provisão de serviços grátis”.

Em 2008, a Comissão Federal de Comércio (FTC) permitiu ao Google adquirir a gigante da propaganda online DoubleClick. Apenas 1 dos 5 comissários votou pelo bloqueio da fusão, apontando que a aquisição daria ao Google acesso para uma riqueza de dados de usuário que poderia fazer o mercado de propagandas para buscas tender ainda mais a favor do Google (mercado este proximamente relacionado ao mercado de busca online grátis).

Quatro anos depois, a agência unanimamente aprovou a aquisição, pelo Facebook, da rede de compartilhamento de fotos Instagram, apesar de muitos observadores da indústria concluírem que o Facebook estava pagando um custo premium imenso para evitar a competição de seu rival novato.

E no próximo ano, a agência votou (novamente unanimamente) pelo encerramento da investigação da conduta do Google no mercado de buscas online grátis, à revelia de reportes internos da equipe identificando dano a consumidores causado pelo gigante da busca.

No fim das contas, produtos “grátis” parecem ter garantida carta-branca das leis antitruste dos EUA. Mas não é bem assim em outras jurisdições.

O Serviço Antistruste Federal da Rússia, em agosto, emitiu uma multa de US$6.8 milhões contra o Google por este abusar sua posição de mercado com o Android, ao favorecer seus próprios serviços digitais sobre aqueles dos rivais.

Mais cedo neste verão, a União Europeia emitiu sua terceira declaração de objeção ao Google, significando que o Google pode encarar até 3 acusações antitruste relacionadas a seu serviço grátis de busca, sistema operacional grátis de smartphone, e sua plataforma de propaganda em buscas. E o regulador antitruste da Alemanha está atualmente investigando as práticas de privacidade do Facebook.

Mercados “grátis’ ainda são mercados

Porquê as agências internacionais de aplicação responderam tão diferentemente daquelas nos EUA? Estariam elas apenas injustamente mirando em firmas de sucesso dos EUA, como alguns (incluindo Secretário do Tesouro Jacob Lew) declaram? Ou elas vêem algo que deixamos passar?

A lei antitruste dos EUA é unicamente dedicada à variedade de economia frequentementeb chamada “teoria do preço”. Começando na década de 1970, a teoria do preço veio para dominar a academia e as leis antitruste.

A teoria do preço (sem surpresa) foca-se em preços. Supostamente, a teoria do preço usa o preço como um sinédoque para representar todos os aspectos da competição. Mas de fato, os negócios competem não apenas no preço, mas também na qualidade, inovação, marca, e outros atributos de produto.

Ainda assim, reguladores antitruste e cortes dos EUA têm tradicionalmente focado pesadamente em competição de preço. Quando produtos são “grátis” (ou, mais precisamente, “preço-zero”), eles simplesmente escorregram para debaixo do radar antitruste.

Este, eu argumentaria, foi o caso na indústria de transmissão de rádio, que desde muito tempo oferece um serviço “grátis” para os ouvintes.

Em 1996, o Congresso aprovou o Ato de Telecomunicações, que removeu um limite de longa data sobre quantas estações uma única entidade pode possuir. Um frenezi de fusões e aquisições se deu em seguida.

As agências de aplicação de antitruste dos EUA inspecionaram essas transações para possíveis danos à competição mas apenas olhou para preços mais altos aos anunciantes, negligindo a análise de potencial dano aos ouvintes. A maioria das fusões foram liberadas sem objeções. A falta de competição resultante em muitas regiões significa que os ouvintes de rádio agora pagam mais – ao ouvirem mais propagandas – em troca do produto que eles querem.

Este resultado deveria vir sem surpresa. Ouvintes podem não pagar para transmissão de rádio com dinheiro, mas eles pagam com atenção. No seu núcleo, esse é um protótipo de troca em mercado, como a lei contratual tem long reconhecido.

Ainda não há algo como almoço grátis

De fato, a simples ideia de que negócios com-fins-lucrativos estariam dando aos consumidores produtos grátis já é estranho o bastante.

Quando isto vem a ser sobre mercado, como Milton Friedman famosamente declarou, “Não há almoço grátis.” A internet não destruiu a motivação de lucro das firmas. Ela também não eliminou os custos de fazer produtos: tente só recriar o Google Street View sem financiamento para uma frota global de carros, câmeras, e motoristas, sem mencionar bancos de sevidores para processar e armazenar dados.

Companhias como o Google, apesar de inovativas, não estão no negócio de dar seus produtos de graça – e eles certamente não estão imunes à tentação de sufocar a competição.

“Grátis” não é realmente grátis. Os consumidores pagam por produtos “grátis” com atenção às propagandas, e com informações pessoais. Cada vez que você loga ou faz uma busca, você paga com seu tempo (essa fração de um segundo em que seus olhos dardeiam aquele quadro “Perca gordura da barriga em esse truque esquisito!”) ou informação (deixar o Google saber que você está pensando sobre comprar um novo sofá, ou que sofre de desordem de ansiedade). Estas são trocas comerciais, mesmo se os consumidores – e leis de proteção a consumidores – com frequência falhem em reconhecê-los como tal.

Leis antitruste são esperadas como proteções à competição do mercado, mas fazer isto efetivamente requer proteger todos os mercados, não apenas aqueles com preços óbvios.

É por isto que eu acredito que as agências de aplicação dos EUA, e as cortes, deveriam seguir o caminho definido por seus pares internacionais e tomar a carta branca de que os negócios provendo produtos “grátis” desfrutam.

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